陈煜鹏：论大流行公约决策机制的程序制度构建

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摘要：为加强世界预防、防范和应对大流行及恢复卫生系统的能力，大流行公约从构想提出伊始就带有弥补《国际卫生条例》不足的使命。《国际卫生条例》的决策机制具有决策权集中、技术化偏好与效率低下的固有局限。因此，大流行公约应当在正当程序原则、共商共建共享原则以及风险预防原则的指引下，针对公约机制下的新法制定、公约的解释与适用构建决策机制。缔约方会议作为决策机构，应当采取“协商一致+投票表决”的决策方式，以平衡效率与公平之间的矛盾。协商机构作为决策辅助机构，应当通过推动非正式磋商提高效率，发展议题集团机制以保障公平，设置协商机构主席以增进共识。在决策商议程序和事后评估与调整中设置专家论证制度，以兼顾决策的及时性和科学性。

关键词：大流行公约；决策；正当程序；共商共建共享；风险预防

《法学论坛》2023年‍第6期（第38卷，总第210期）

目次

一、《国际卫生条例（2005）》中决策机制的缺陷

二、大流行公约中决策机制构建的基本原则

三、决策机制的基本制度结构

结语

　　新冠疫情被宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”（以下简称“PHEIC”）已逾三年，其对全球卫生系统造成的阴霾仍未消散，这充分暴露了当前世界卫生组织（以下简称“世卫组织”）以《国际卫生条例（2005）》为核心的大流行病防控机制缺乏具有实效的法律手段的现实。在此背景下，国际社会开始探索制定新的国际文书，以防范和应对当前以及之后可能出现的大流行病。2021年12月，世界卫生大会第二届特别会议决定设立一个向所有会员国和准会员开放的政府间谈判机构，由该机构负责起草和谈判一项世卫组织预防、防范和应对大流行公约、协定或其他国际文书（A WHO Convention, Agreement or other International Instrument on Pandemic Prevention, Preparedness and Response，英文缩写为“WHO CAII/WHO CA+”，以下统称“大流行公约”）。截至2023年5月，该政府间谈判机构已举行五次会议，并于2022年7月形成了WHO CAII工作草案、2023年2月形成了WHO CA+预稿等国际文件。与WHO CAII工作草案相比，WHO CA+预稿在治理机制方面有了显著进步。后者不仅细化了治理机构的设置和职能，完善了决策方式的有关规定，而且提出增设协商机构，为缔约方会议的决策进程提供建议和技术咨询，但不参与任何决策。如何构建一个广泛参与、反应迅速、科学有效、公正合理的决策机制，应当成为大流行公约的治理机制立法关注的重点，也是大流行公约得以超越《国际卫生条例（2005）》，更好地整合而不是分散国际卫生资源的必要保障之一。

一、《国际卫生条例（2005）》中决策机制的缺陷

　　大流行公约之所以应当将决策机制作为立法重点之一，是因为现行的《国际卫生条例（2005）》在决策机制方面的规定存在缺陷，这些缺陷正是导致此次新冠疫情长期未能得到妥善处置的关键因素。对《国际卫生条例（2005）》在决策机制方面规定的缺陷的分析，既是大流行公约能够切实有效地填补治理空缺的前提，也有助于明确大流行公约与《国际卫生条例（2005）》之间的适用关系。

　　（一）决策权力的集中对世卫组织公信力的挑战

　　在《国际卫生条例（2005）》中决策事项主要包括两个方面：一是PHEIC；二是建议，包括临时建议和长期建议，旨在预防、监测和应对正在发生的或者可能发生的PHEIC。其中，PHEIC以及相应的临时建议的决策权都由世卫组织总干事（以下简称“总干事”）行使。因此，总干事可谓处于整个规章权力的中心。PHEIC制度构成了《国际卫生条例（2005）》的基石。作为《国际卫生条例（2005）》的首创，它打破了1851年《国际公共卫生条例》和《国际卫生条例（1969）》中仅以检疫传染病，包括鼠疫、霍乱、黄热病、天花、斑疹伤寒和回归热等为规制对象的列举模式，继而采取了以实质性公共卫生风险为主、特定疾病为辅的“全危害方式”的规制模式。确定特定疾病是否构成需要由该规章调整的“公共卫生风险”，属于总干事的权力范围。在确认PHEIC的过程中，总干事有权要求缔约国分享与风险评估、对响应计划的必要调整以及实施由突发事件委员会提议的临时建议等方面的关键信息。不仅如此，总干事还有权获取和使用非官方信息来进行全球流行病学监测，这就意味着在制度逻辑上总干事可以合法地在缔约国未向世卫组织核实有关信息或者与总干事就是否构成PHEIC达成一致的状态下，宣布发生在该国的突发事件构成PHEIC。一旦如此行为，势必对一国卫生、经贸、交通等造成巨大影响。当然，总干事在行使决策权的过程中的确会受到一定程度的制约。根据《国际卫生条例（2005）》第12条、第49条等规定，总干事在作出是否构成PHEIC的认定之前，应当斟酌突发事件委员会的意见；根据该规章第15条、第49条等规定，总干事在发布、修改、延续、撤销临时建议之前，也应当听取突发事件委员会的意见。在实践中，总干事通常不会作出与突发事件委员会不一致的决定，然而这种做法并非出自法律制度的明确要求，仅仅是一种惯例，总干事完全有权否决突发事件委员会的意见，因为该规章第49条第5款规定“总干事应对此作出最终决定”。换言之，这些规定对于总干事决策权力的行使只能产生证据法上的制约，却不构成对决策权的实质性限制。

　　随之而来的，就是对世卫组织、尤其是对总干事滥用权力的质疑。例如，在2009年甲型H1N1大流行中，《英国医学杂志》专家以及英国新闻调查局记者曾撰文批评总干事对此次事件构成PHEIC的决定。他们认为，从结果角度来看，总干事的决定引发了抢购疫苗和抗病毒药物的热潮，而这场疫情最终却没有如同世卫组织预测的那样造成严重的损害后果，其中以波兰为代表的拒绝大量购买药品的国家并未因疫情遭受重大损失，反倒是像英国和法国这样大量购买的国家直到疫情结束还在忙于解除合同、出售未使用的药品，因而产生了浪费。另一方面，制药企业却在这场PHEIC中赚取了高额的利润。由此甚至导致了关于世卫组织决策过程的“阴谋论”。质疑者认为，世卫组织在利益冲突的管理上存在巨大漏洞。首先，在世卫组织听取意见的专家名录中，有些专家与制药企业存在经济和研究方面的联系，这些联系应当是需要申报的。其次，在参与世卫组织指南编写的专家中，有流感方面的专家接受过抗病毒药物奥司他韦生产制造商罗氏（Roche）公司以及抗病毒药物扎那米韦生产制造商葛兰素史克（GlaxoSmithKline）公司提供的其他工作报酬。最后，突发事件委员会成员名单仅对内部人员开放，并不对外公开，而这一委员会的意见则是总干事作出决定的参考信息的直接来源。为此，时任总干事陈冯富珍就《英国医学杂志》提出的问题和建议作了回应。总干事强调，在任何一个机构包括世卫组织中，存在潜在的冲突利益是不可避免的。但是总干事的决定中并没有考虑任何商业利益，并且这些决策文件也通过了审查委员会的审查。公正性是世卫组织正常行使职能的生命线，没有适当的程序规范，世卫组织的决定和建议就难以获得国家的普遍尊重和遵守。

　　（二）决策程序的技术化对利益冲突的遮蔽

　　世卫组织的决策程序面临着两方面的技术化。一是世卫组织对自身定位的技术化。诚然，《世界卫生组织组织法》不仅授予世卫组织技术性的职权，例如第2条第4项规定的技术协助等，也授予世卫组织规范性的职权，例如第19条通过国际公约和协定的权力、第21条通过规章的权力等。但遗憾的是，世卫组织从1948年成立至2022年，所制定的国际公约仅1部，即2003年《世界卫生组织烟草控制框架公约》；所制定的规章仅2部，其中《国际卫生条例（1969）》（即《国际卫生条例（2005）》）的前身可以追溯到1892年第七届国际卫生大会达成的《国际公共卫生公约》（International Sanitary Convention），属于国际卫生合作历来受到各国关注的重点领域；另一部《关于疾病和死因的命名规则》，主要内容是要求各会员国使用国际疾病分类（ICD）的当前版本，旨在保障各国统计数据的可比性，因此虽然行使了规范性权力，但就内容来看还是技术性为主的。世卫组织试图保持技术性组织的中立形象，而在制定和适用具有约束力的规范方面进展缓慢且态度保守，这种做法引起了诸多学者的不满。有学者指出，尽管世卫组织“人人享有健康”等非规范性战略的推进取得了一些积极成果，然而对于法律措施的显而易见的文化性厌恶对保护和促进健康权却也产生了负面影响。还有学者主张，世卫组织应当更加认真地对待国际法，发展出一套关于国际法如何影响着全球健康关切的意见，并将运用国际法作为一种战略，以便为世卫组织推动人类健康的指令提供支持。即便承认世卫组织通过缺乏约束力的软性手段在政治上和法律上更容易达成，有助于节省资源、形成新的共识，也不得不承认软性手段在很大程度上被藐视，以及很少有国家愿意为遵守相应措施而投入资源的事实。

　　二是世卫组织对PHEIC和建议决策依据和过程的技术化。从决策依据来看，世卫组织对事实问题的考虑远甚于价值问题，并且对前者的考虑是充分的、系统的，对后者的考虑则过分简化，且缺少说理。以PHEIC的确定为例，总干事考虑的事项包括5项：第一，缔约国提供的信息；第二，附件2所含的决策文件；第三，突发事件委员会的建议；第四，科学原理以及现有的科学依据和其他有关信息；第五，对人类健康危险度、疾病国际传播风险和对国际交通干扰危险度的评估。这五项内容几乎都是技术性的考量。第4、5项明显是事实性的内容，自不待言。即便第1、2、3项，也缺少价值判断。第1项所谓的“信息”，按照《国际卫生条例（2005）》第6条等规定，是指公共卫生信息，包括“病例定义、实验室检测结果、风险的来源和类型、病例数和死亡数、影响疾病传播的情况及所采取的卫生措施”。尽管卫生措施在采取该措施的缔约国国内法上是经历了价值判断的，即在自由和安全之间进行了均衡，然而对于世卫组织而言，其只关注卫生措施的客观部分，例如对国际交通产生的实际效果，并不将主观部分一并作为自己决策的依据。再看第2项提到的“附件2”，在该文件的表述中，所有评价标准都只涉及“是/否”的选择，而不涉及“应当/可以/不得”的判断，由此可见这些标准均属客观标准。最后，突发事件委员会的建议也主要是从事实角度出发。根据《国际卫生条例（2005）》第47条的规定，专家名册成员主要来自卫生领域，对其他领域的，例如“有关政府间组织和区域经济一体化组织建议的专家”仅仅是“酌情任命”。在价值判断方面，《国际卫生条例（2005）》虽然不是完全不予考虑，但该规章作了简化处理，即“避免对国际交通和贸易造成不必要干扰”。在实际制度运行中，总干事往往在均衡性存疑的情形下选择偏向于否定采取干扰性措施的必要性。然而这种倾向性并非“不必要”的唯一合理解释，也未必符合缔约国的普遍共识。正如前文所言，这种技术化的处理方式只是掩盖了利益冲突与价值衡量的重要性，并没有使世卫组织免受相应的质疑。

　　（三）决策期间的无限制与及时性判断标准的缺失

　　PHEIC在时间上的典型特征在于“突发”（emergency）。这就意味着，如果世卫组织的决策不具有及时性，那么其决策不仅可能是无效的，不利于损害的防止，甚至可能延误应对传染病的国际共同行动，造成损害的扩大。《国际卫生条例（2005）》对于缔约国义务的及时性要求是较为充分和具体的。在范围上看，对缔约国义务有及时性要求的事项包括监测和应对（附件1）、本国领土内发生事件的评估和通报（第6条、附件1）、通报后公共卫生信息的持续报告（第6条）、本国领土外发生事件证据的报告（第9条）、其他报告的核实（第10条）以及额外卫生措施的报告（第43条）等。这些事项的及时性要求大都是非常具体的。例如，当缔约国发生了可能构成PHEIC的事件、意外或者不寻常的公共卫生事件时，按照《国际卫生条例（2005）》的有关规定，其国家层面应当在48小时内评估所有突发事件的报告，并且在24小时内，以现有最有效的通讯方式向世卫组织通报。这就意味着如果不计入基层和中层发现、报告、确认以及评估突发事件的时间，那么从缔约国政府认定突发事件到世卫组织收到相应信息的时间仅为72小时。相较于只针对特定病种的《国际卫生条例（1969）》，现行规定无疑对缔约国监测和应对的核心能力提出了更高的要求。

　　各国国内法对于突发公共卫生事件防范和应对，通常都规定了时间方面的限制。以我国法为例，《中华人民共和国突发事件应对法》第7条第2、3款要求“突发事件发生后，发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事态发展”；对于没有能力处理的，“应当及时向上级人民政府报告”。《突发公共卫生事件应急条例》第5条更是把“反应及时”规定为突发公共卫生事件应急工作的基本原则之一。这些法律法规对“立即”“及时”的强调，都表明应急工作的开展应当是有期限的，否则便可能构成违法行政行为，属于不履行或者拖延履行法定职责的情形。再如，在美国法上，《罗伯特T.斯塔福德救灾和紧急援助法》授权美国总统宣布联邦公共卫生紧急状态，其中多处对“及时性”提出了要求，例如第202条规定的灾害预警、第203条规定的灾前防害移民、第428条规定的公共援助项目可选程序、第503条规定的援助量等。不仅如此，宣布程序还受到《美国联邦法规》第44章第206节对请求和对请求的处理等方面的程序和时间等规定的限制。

　　与之形成鲜明对比的是，世卫组织PHEIC确认程序的期间在《国际卫生条例（2005）》中却是缺少规定的，不仅仅是具体的时间没有任何限制，甚至连原则性的表述也完全没有提及。这种期间规范的缺乏也的确造成了一些负面效果。例如，2014年西非埃博拉疫情暴发，世卫组织因为身陷资金削减困局，对PHEIC的宣布一拖再拖，甚至比非政府组织“无国界医生”派遣救援人员的时间晚了近5个月，直至当年8月9日才作出确认，而彼时疫情早已在英美等国的国际援助下初步得到了控制。不仅如此，在及时性要求缺乏的规章制度之下，突发事件委员会的态度也存在过于保守的问题。在2019年刚果民主共和国埃博拉疫情中，总干事曾于2018年10月、2019年4月、2019年6月和2019年7月先后四次召集突发事件委员会，在这个过程中，突发事件委员会先是对“国际传播风险”作了缩小解释，认为一国领土内的传染病暴发不符合这一标准，又在疾病传播到该国大城市时作出了截然相反的认定，并且对宣布PHEIC能够促进国际共同努力、减少非必要的贸易和旅行限制表现出悲观主义倾向。这就导致世卫组织更加难以在疫情暴发的早期采取切实有效的干预行动，将大流行的威胁扼杀在摇篮里。在此次新冠疫情大流行中，总干事PHEIC的确定和临时建议的作出程序中再次表现出决断力的缺乏与事件发展的迅猛态势不相适应。《柳叶刀》新冠疫情委员会的一份报告指出，世卫组织在新冠疫情暴发后对无症状的人际传播的承认、对PHEIC的宣布、对旅行的预防方式的建议、佩戴口罩的建议以及对新冠病毒重要的空气传播途径的承认等5个方面的反应过于缓慢。

二、大流行公约中决策机制构建的基本原则

　　大流行公约与《国际卫生条例》在实质内容方面有许多相似之处。从客体来看，二者都是围绕着达到某种程度的传染病展开，不过前者是“大流行病”，而后者是PHEIC。在权利义务方面，二者都是围绕着预防、防范和应对措施，只是前者的具体措施更加丰富，需要缔约国承担的义务较重，后者的具体措施范围更窄，在国际合作方面重监测和通报等预防、防范措施，轻技术转让、惠益共享等应对措施和对发展中国家的援助义务。依笔者之见，这些不同仅仅是“量”上的差别。造成《国际卫生条例》前述局限性的，恰恰是其决策机制本身的问题，只有在大流行公约中重构决策机制，才能实现“质”的转变，才有可能逐步走出全球健康治理困局。

　　结合WHO CA+预稿来看，除了成员加入和退出、缔约方与利益攸关方的关系和确定例会的时间、地点、特别会议的召开以及议事规则等仅涉及组织法和程序法问题的内容，实体性的决策事项应当主要包含三个方面：第一，制定新法。WHO CA+预稿第29条规定了公约的修正、第30条规定了公约附件的通过和修正、第31条规定了公约议定书的制定，这些都是应当由缔约方会议作出决策的事项。第二，解释公约。WHO CA+预稿第36条对于公约解释的规定延续了《世界卫生组织组织法》第75条的做法，将解释权留给各缔约国，仅在当事国解释发生争端时通过争端解决机制予以干预。但解释可能不止一种结论，不发挥决策机制在公约解释上的积极功能，而期待争端解决机制嗣后予以补救，从以往世卫组织机制的实践经验来看可行性极差，仅凭管辖权和争端存在与否等问题就足以阻止很多具有解释价值的问题进入争端解决机制的视野，从而造成实质性争议得不到解决。因此，即便不像《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款那样将解释权规定为“专有权力”，也应当认可缔约方会议有权作出解释并且在其解释与其他解释不一致时，缔约方会议的解释应当优于缔约国的解释。第三，适用公约。WHO CA+预稿规定了大量需要具体执行的措施，例如第6条提出“设立世卫组织全球大流行供应链和物流网络”。本文所讨论的决策机制主要集中在实体性事项。

　　为弥补前述《国际卫生条例》决策机制的不足，大流行公约中的决策机制应当在扩大决策范围的同时，规范和约束决策权的行使，使之不再集中于某个人或者少数人手中，从而避免裁量权的滥用；区分事实问题和利益问题，保障缔约国在更加坦诚的对话中增进互信、达成共识；完善启动程序制度，促进缔约国以及其他利益攸关方的合理诉求及时转化为决策决定。因此，应当将正当程序原则、共商共建共享原则以及风险预防原则确立为大流行公约决策机制的基本原则。

　　（一）正当程序原则

　　正当程序原则是起源于英美法，并受到大陆法系国家以及我国法广泛接受的一项一般法律原则。正当程序原则之所以有可能适用于大流行公约中的决策行为，是因为决策行为与正当程序原则所规范的行政行为在结构上具有一致性。一般而言，国际组织的决策按照内容和性质可以分为7类：代表型决策、象征型决策、涉外型决策、程序型决策、规则制定型决策、规则监督型决策和操作型决策。大流行公约的实体性决策系规则制定型决策和操作型决策。缔约方会议作为决策者，虽然是由缔约国组成，但是其意志却不同于个别缔约国意志的总和，而应当作为一个整体。对于缔约国而言，缔约方会议的决定将以单方意思表示的形式为缔约国设定权利义务，即便其约束力弱于国内法上的约束力，但仍不失为具有法律约束力的决定。一方面，民主法治国家的行政行为也仅仅是以国家暴力为后盾，但更多情况下依靠对行政行为的自愿服从，不能过分夸大国家暴力在行政行为中的作用，更不能将其视为行政行为的本质。另一方面，决策行为中存在一种“知识—权力”结构，缔约国相对于具有知识权威的缔约方会议而言同样处于相对弱势地位，并且缔约国对决策结果的不遵守即便不会直接引起惩罚，也可能构成国际不法行为，进而引起一系列国际法上的不利后果。正当程序原则有两方面的功能：一是授权功能，它意味着一个行政行为如果是以符合正当程序原则的方式作出的，就应当对相对人发生法律效力；二是限权功能，也就是从反面来看，如果行政行为违反了正当程序原则，就会导致它的效力瑕疵。正如前文所述，《国际卫生条例（2005）》的一大缺憾，就是偏重于对总干事的授权，而对于前述主体限权的规定是不足的、甚至是失灵的。因此，大流行公约的决策机制中应当确立正当程序原则，以增强决策的正当性与可接受性。

　　决策机制的正当程序原则同样可以分为三项子原则，即避免偏私原则、决策参与原则和决策公开原则。首先，避免偏私原则是指决策者与决策事项没有利益牵连且没有个人偏见。避免偏私原则在其机制中有一定的体现。例如，《与非国家行为者交往的框架》要求世卫组织对非政府组织、慈善基金会或学术机构等进行尽职调查和风险评估，并进行持续的风险管理，避免世卫组织与非国家行为者之间的利益冲突和其他交往风险，以保持世卫组织工作的独立性和公正性。在大流行公约的决策机制中建立利益冲突管理制度，对于避免决策与公约目的相悖仍然是十分必要的。其中主要包括两个方面需要管理的潜在利益冲突：一是卫生资源优势国与发展中国家的利益冲突。WHO CA+预稿第4条第8款规定了大流行公约下的“共同但有区别的责任（CBDR）原则”。国际卫生法中的CBDR原则与国际环境法既有相似之处，又因二者性质差异而有所不同。WHO CA+预稿在义务主体方面并未采用“发达国家”标准，而是要求“在大流行方面拥有更多资源，包括拥有大流行相关产品和生产能力的国家”承担相应的义务。同时，在发展中国家中又界定了三类脆弱发展中国家缔约方。二是缔约国与相关产品生产商等私营部门实体的利益冲突。根据WHO CA+预稿的有关规定，生产商在保障全球供应链和物流网络、促进生产的可持续性和平均分布以及技术和专门技能的转让等事务中发挥着重要作用。一方面，私营部门实体有自己的私人利益诉求，这样的诉求受到财产权制度的确认和保护。另一方面，这些产品和服务又是全球公共产品的主要来源，因而具有社会性。WHO CA+预稿将“公平”作为指导原则之一，强调“国家之间”的公平，并提出“包容性”原则的主张，要求各级所有相关利益攸关方及合作伙伴的积极参与应当符合包括与利益冲突有关的准则、规则和条例在内的国际法和国内法。因此，在决策机制中强调程序公正，是大流行公约的应有之义。

　　其次，决策参与原则是指受决策结果影响的利害关系人有权参与决策过程，表达自己的意见，并对决策结果的作出有效发挥作用。决策参与原则在《国际卫生条例（2005）》中的制度安排是零散的。如果说《国际卫生条例》未能贯彻决策参与原则尚因世卫组织建议没有法律约束力而具有可接受性的话，那么在大流行公约中不通过具体的、完整的制度安排保障当事国和非当事国的程序性权利，就不再合理。WHO CA+预稿中将“团结”规定为原则之一，提出“有效预防、防范和应对大流行需要国家、国际、多边、双边和多部门协作、协调与合作”。强化参与是实现团结的前提。以WHO CA+预稿第10条规定的“世卫组织病原体获取与惠益分享系统”为例，这一制度缘起于2007年，印度尼西亚在H5N1疫情期间因利益分配不均而中止向世卫组织下的国际实验室继续提供病原体样本。中止合作的理由主要有二：一是《国际卫生条例（2005）》要求国家报告的内容是“公共卫生信息”，并没有明确要求将生物样本也作为强制报告的对象；二是根据《生物多样性公约》第3条规定，各国对于其遗传物质、遗传资源等享有主权权利。由于国际条约缺少有关共享义务的明确规定，加之在专利法倾斜性保护智力成果而病毒材料取得与使用等法律制度阙如的情形下，发达国家与发展中国家在国际法上的分配正义无法得到应有的保障，继而导致了国际合作的破裂。2011年，世卫组织通过了《共享流感病毒以及获得疫苗和其他利益的大流行性流感防范框架》（以下简称《大流感防范框架》），其主要调整由通常是公共卫生条件较差的发展中国家和欠发达国家的来源会员国提供大流行性流感防范生物材料，以交换疫苗生产和研发能力先进的转型国家和发达国家的接受方在疫苗方面权益的法律关系。WHO CA+预稿尝试将这一“软法”转化为“硬法”规范，承认主权包括国家对其生物资源的权利，并要求公平公正地分享因便利获取病原体而产生的惠益。WHO CA+预稿列举的惠益分享方案包括三种，每种方案对于当事国和非当事国以及其他利益攸关方的利害效果和程度不尽相同。因此，大流行公约的决策机制应当明确不同主体的参与权和参与方式，以实现其规定的价值目标。

　　最后，决策公开原则是指决策应当以公开为原则，以满足国际社会各行为体的知情权，便利其对决策者的监督和问责。世卫组织在信息公开方面做出了很大程度的努力。尽管《国际卫生条例（2005）》仅仅在第11条规定了突发事件信息的公开，然而世卫组织还是通过世界卫生大会以及执行委员会报告等机制，公开了大量与PHEIC有关的信息。例如世卫组织在PHEIC应对过程中的记录、《国际卫生条例（2005）》实施效果的评估等。但是由于缺少相应规定，关于PHEIC决策的关键信息，世卫组织既没有公开的义务，也没有公开的先例。WHO CA+预稿所规定的“透明度”原则要求“透明、公开和及时地分享、获取和披露可能出现的准确信息、数据和其他相关要素”。虽然目前规定的透明度要求的义务主体是缔约国，但是从增进互信的角度来看，透明度也同样应当适用于缔约方会议和缔约方主席团等治理机构的活动，要求缔约方主席团向缔约方会议报告工作，并要求缔约方会议将决策的事实理由、法律依据、表决情况以及决策决定等内容以适当的形式向缔约国、非缔约国以及其他利益攸关方公开。藉此决策的科学性与合法性才能获得保证，即决策将建立在可查找、可访问、可互操作和可重复使用的数据之上，并且其是否不违反尊重人权原则和健康权的国际法义务将受到监督。

　　（二）共商共建共享原则

　　共商共建共享作为人类命运共同体理念的国际法基石，也是构建人类卫生健康共同体必须遵守的原则。《国际卫生条例（2005）》中存在的一大悖论就是：一方面，总干事应当代表全人类的共同利益来作出决策，而不是某一国家的国家利益或者某些国家的集体利益；另一方面，被代表利益的广大国家却缺少决策机制的参与权，只有当事国以及少数掌握有关突发事件信息的国家享有有限的参与机会。如此一来，世卫组织不得不采用“建议”这种没有法律约束力的处理方式，尽可能避免与国家产生矛盾冲突；而不认同世卫组织建议的国家则可以采取“额外卫生措施”，不接受或者不完全接受世卫组织的建议。其结果就是，团结与否完全建立在每个国家的任意之上，世卫组织和各国各行其是。这恰恰与《世界卫生组织组织法》中所谓的“以求彼此及与其他方面之合作，共同促进及保护各民族之健康”背道而驰。

　　共商原则在大流行公约决策机制的语境下，应当表现为对于预防、防范和应对大流行病的重大决策，不是由某个或者某些国家决定，而是在听取国际社会各行为体意见和建议的基础上，由全体成员基于共识作出共同决定。共商的核心在于所有利害关系人都能有效参与到决策中来，在其中每一种合法的观点都应当受到尊重和保护，其中合理的部分应当成为最终决定的依据，即便不合理的内容也应当获得及时、适当的回应，以争取最大范围与最大程度上的团结。WHO CA+预稿中规定了许多需要多方国家共同履行积极义务的制度，例如病原体获取与惠益分享、研究和开发的公共资金支持以及发现与成果分享、技术和专门技能的转让等。前述印度尼西亚“病毒主权”事件充分证明，如果不能通过对话的方式实现合作，那么不仅努力构建中的人类卫生健康共同体会陷入停滞，而且已经建立的机制也极有可能因细节上的分歧退回对立状态。大流行公约要想取得成功，除了应当具备《大流感防范框架》这种建议性质的国际文件所不具有的法律约束力，更重要的是应当将对话、磋商和公开辩论等方式置入决策机制，对风险容忍度、提供全球公共产品的意愿等问题进行充分协商，以保障国际标准能够得到确立，并且实现国际标准与国内标准的协调。

　　共建原则应当表现为各行为体以合理的方式参与到决策机制的建制中来。共建在现行世卫组织机制下也有所体现。如前所述，《国际卫生条例（2005）》中明确规定了缔约国（包括当事国与非当事国）的参与方式。此外，《与非国家行为者交往的框架》规定：“在应对《国际卫生条例（2005）》中述及的紧急公共卫生事件或其它具有健康后果的突发事件时，总干事将根据世卫组织《组织法》和本框架载明的原则来应用本框架。”事实上，世卫组织在PHEIC的应对中也充分调动了非国家行为者的积极性，从全球疫情警报和反应网络（GOARN），到新冠病毒疫苗全球获取机制（COVAX），世卫组织都与非国家行为者在技术合作、药物捐赠以及资金捐助等方面取得了不可忽视的成绩。在大流行公约中应当进一步扩大各行为体的参与机会，加深其参与程度。当然，对于不同的行为体，应当设置不同的参与途径，分配不同的参与权限。就缔约国而言，应当完善大流行公约治理机制，构建缔约方会议的决策启动、决策商议、决策表决、事后评估与调整的完整程序，明确提案权以及议程的确定程序，并对缔约方主席团的执行决策进行监督，以保障其结果能够反映全体缔约国共同意志。就非缔约国和非国家行为者而言，应当通过列席缔约方会议以及组织听证会等形式影响决策的形成过程，但与缔约国相比，非国家行为者享有有限的程序性权利，经缔约方会议同意可以参与商议、发表观点，但不享有表决权。

　　共享原则应当表现为决策机制考虑利益平衡，以保障最终决定符合缔约国共同利益，并且不违反全人类共同利益。共商原则和共建原则在世卫组织的制度框架下还是有所保留的。一方面，世卫组织从决策机制到争端解决机制，普遍采取了专家管理模式的治理结构，专家管理模式将问题技术化，因而未能很好地体现“共商”。另一方面，世卫组织也并未将非国家行为者的参与作为一项权利来设计，而是将正式关系定性为一种“特权”，从价值导向上与“共享”存在抵牾。与共商、共建不同，共享原则在《世界卫生组织组织法》中就有深刻的体现。组织法序言中规定健康权是“人人享有”的基本人权，促进及保护健康的成就符合“全人类”的利益，卫生与控制疾病进展程度的参差是“共同”的危祸，世卫组织所维护的健康利益的普遍性可见一斑。《世界卫生组织组织法》序言指出，控制传染病程度不一对全人类为害尤甚。这就意味着，世卫组织及其会员国有义务使各国控制传染病的程度达到最低限度的标准并且国家间的程度相互协调。《国际卫生条例（2005）》规定了统一的缔约国发展最低限度的监测和应对的核心公共卫生能力的义务，同时为了兼顾发展中国家的实际情况，又规定了延长期制度以及世卫组织的技术指导、援助以及评估等义务，为促进全球健康公平提供了制度保障。大流行公约中同样讲求公平性，WHO CA+预稿再次确认了由《世界卫生组织组织法》明确的健康权的普遍人权属性，将“全民健康覆盖”写进了指导原则，并强调性别平等、不歧视和尊重多样性以及高风险和处境脆弱的个人和群体的权利。大流行病防控不仅具有国际性，更具有全球性。为此，在决策机制的构建方面，应当要求最终决定的内容体现利益上的公平性，应当通过程序设计尽可能避免不符合共同利益的决策决定。

　　（三）风险预防原则

　　风险预防原则旨在平衡科学性与及时性的矛盾。在《关于环境与发展的里约热内卢宣言》原则15中就指出：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛采用防备措施。遇有严重或不可逆转的损害威胁时，不得以缺乏科学的充分可靠性为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境退化。”这一规定是国际环境法上风险预防原则的经典表述。风险预防原则不仅是国际环境法上的基本原则，更应当成为国际卫生法上的基本原则。WHO CA+预稿虽然尚未将风险预防原则规定为一项基本原则，但是在具体规定中仍然体现了风险预防的原理，例如其第3条规定的目标中表明要“降低大流行风险”，第18条“同一健康”（one health）方针下规定应当“支持、促进和/或监督以正确、循证和基于风险的方式实施感染防控”。国际卫生法早已将风险作为规制的客体之一。《世界卫生组织组织法》在序言中提到传染病所构成的“危祸”（danger），就不能仅仅作狭义的损害（damage）来理解。《国际卫生条例（2005）》一改此前《国际公共卫生条例》（International Sanitary Regulation, ISR）和《国际卫生条例（1969）》中以列举式的检疫传染病作为仅有的几种适用对象的规制模式，将适用范围扩大到所有的公共卫生风险（public healthrisks）。如前所述，《国际卫生条例（2005）》中对于科学性、及时性也各有一些规定和要求，但它没有意识到二者之间的复杂关系，科学不确定性可能被放大从而导致公共卫生措施不及时。这典型地表现在突发事件发生后到总干事确定PHEIC之前的期间，条例未授权世卫组织采取任何行动，只是允许缔约国在一定范围内采取额外卫生措施，这很有可能变相鼓励各国采取自身短期利益最大化的处理方式，而忽视共同利益和长远利益。因此，科学性是有必要在一定程度上让位于及时性，以协调一致的共同行动代替国家之间的各自为政。风险预防原则以及时性为核心诉求，除了在实体法上表现为将符合特定条件的风险作为规制客体以外，在程序法上还应当表现对决策要求的证明标准进行缓和。同时，为了避免这一原则被滥用，及时性应当受到科学性与相称性的限制。

　　科学性要求是指决策机构应当以事实为依据，尊重科学、依靠科学。即便可以对证明标准进行缓和，作出决定也需要达到最低限度的标准，具有科学依据和表面证据。同时基于风险的决策毕竟不同于基于较为确定的科学认知的决策，对已经作出的决策决定，应当根据认知水平的不断推进持续学习、动态调整。WHO CA+预稿规定了“基于科学和证据的决策”原则，提出“科学、证据以及可查找、可访问、可互操作和可重复使用的数据应该贯穿于所有公共卫生决策以及大流行预防、防范、应对及卫生系统恢复方面指导文件的制定和实施”。科学性要求中最核心的问题就是专家的法律地位。在《国际卫生条例（2005）》中，专家是以决策辅助人身份出现的。尽管突发事件委员会程序以及审查委员会程序在PHEIC与建议决定中是必经的程序，然而这些委员会不仅在审查的内容上是不区分事实与价值的，而且其审查结果对总干事也不具有法律约束力，仅具有参考意义。科学性要求的制度化除了前述专家辅助人制度，还包括专家论证制度。专家论证制度是指对专业性、技术性较强的决策事项，通过组织专家，论证其科学合理性的制度。专家论证制度与专家辅助人制度的不同点在于，前者中专家意见或者建议是相对独立的，它对决策结果具有直接影响，即其效果是法定的；后者中专家意见或者建议是归属于被辅助者本人的，它通过影响决策机构的意志间接影响决策结果。此外，专家辅助人制度不仅可以适用于决策机构，也可以适用于缔约国和利益攸关方。申言之，为了更加准确、理性地表达其诉求或者质疑，应当允许国家甚至非国家行为者在专家辅助人的协助之下为己方寻找有利证据和理由。

　　相称性要求是指决策决定应当符合成本效益原则。WHO CA+预稿对“相称性”原则进行了规定：“应该适当考虑，包括通过定期监测和政策评估，确保旨在预防、防范和应对大流行的措施的影响与其预期目标相称，并确保由此产生的收益大于成本。”诚然，如果将成本收益分析作为事前审查的对象，认为只有收益高于成本才能够证明公共卫生措施的合比例性，那么就必然会遇到基于主观假设的反事实论证和生命健康价值与经济价值等其他价值无法通约等问题，最终得出的结论就会使强风险预防原则与成本收益分析无法共存，只能选择其一。但是，当我们以发展的视角看待这个问题，就会发现成本收益分析并非臆断，而是可以通过完善程序制度客观化，使其具有可操作性的。在相称性审查之前，目的正当审查、手段的理性关联审查和必要性审查是必须的。预设目的应当在决策的最初阶段完成，通过商谈确定能够普遍接受的共同标准。必要性审查应当建立在共同标准的基础上，强调最大限度地维护健康权的立场和发展地看待健康影响的视角。《世界卫生组织组织法》第1条将“各民族企达卫生之最高可能水准”规定为世卫组织的宗旨。作为依据该组织法制定的规章，《国际卫生条例（2005）》第2条虽然同时规定了“最大安全”和“最小干扰”，但是应对公共卫生风险、保障生命健康的最大安全是目的，对国际交通和贸易的最小干扰是手段。必要性的对比应当是在手段与手段之间，而不是在目的与手段之间。在相称性审查的阶段，WHO CA+预稿也采取了事后审查的模式，即在原则上肯定符合其他条件的公共卫生措施的基础上，根据收集到的证据和科学依据，对决策决定的相对合理性进行审查。大流行病和具有大流行潜力的病原体毕竟不止一种，而每种公共卫生措施所需要耗费的资金又各不相同，相称性要求有利于防止大流行公约决策机制在较小的风险上投入过多的资源，或者对较大的风险视而不见，从而保障公共卫生措施的可持续性。科学性和相称性的核心在于根据现实情况动态调整决策结果，而不是寄希望于一劳永逸地作出“不出错”的决定。

三、决策机制的基本制度结构

　　正当程序原则、共商共建共享原则以及风险预防原则，应当落实到具体的程序制度中，才能更加有效地发挥这些原则对决策行为的规范作用。如前所述，决策机制应当包括决策启动、决策商议、决策表决以及事后评估与调整四个部分的基本内容。

　　（一）决策启动程序

　　决策启动是决策行为的开端，其主要内容是拟定谈判议程。首先需要确定的是决策启动的主体。《国际卫生条例（2005）》的决策启动主体是总干事。按照《世界卫生组织组织法》第31条的规定，总干事的权力来源于执行委员会的授权，为世卫组织的技术和行政首长。这种将启动权集中于一人的制度设计显然不适合大流行公约决策机制等需要由缔约国让渡较多主权权利的国际机制。WHO CA+预稿明确规定的治理机构除了缔约方会议，还有其行政机关缔约方主席团。缔约方会议属于非常设机关。由非常设机关来启动程序显然无法满足风险预防原则的要求。由于非常设机关仅为特定时空之代表聚集，通常呈现会议少、会期短、议程紧、实质审议不足的特点，这与大流行病产生和发展的不确定性，预防、防范和应对工作的复杂性以及时效性之间天然存在矛盾。决策启动的重点在于效率，即如何有效且高效地收集和识别属于决策范围的事项，并尽可能地避免遗漏。因此，在大流行公约中，由缔约方主席团负责决策启动更加合理。可以参照世界贸易组织（以下简称“世贸组织”）总理事会的结构设置，将作为执行机关的缔约方主席团规定为常设机构，授权其视情况随时开会。

　　一般而言，提出议案的方式包括两类：一类是由执行机关提出议案，属于管理层驱动模式；另一类是由缔约国提出议案，属于成员驱动模式。大流行公约应当采取缔约国提出议案的制度构造。成员驱动模式为世贸组织所采用。之所以采取这种构造，一方面是因为大流行公约中的公共卫生措施大多与国际贸易存在关联性，例如全球供应链和物流网路与《关税与贸易总协定》、技术和专门技能的转让与《与贸易有关的知识产权协定》、提高研究和开发能力与《服务贸易总协定》之间都是密切相关的，大流行公约的决策机制对标世贸组织决策机制也就具有一定的必要性，并且有可以参考的范本；另一方面是因为应当加强在哪一/哪些方面的国际卫生合作、加强何种/哪些具体的国际合作不是一个纯粹的事实判断，在历次PHEIC中，除了新冠疫情等几种疾病在全球范围内都造成了较大影响以外，还有像埃博拉疫情这样只影响部分地区的大流行病，不同疾病对不同国家所造成的公共卫生风险以及不同国家对防范该风险的支付意愿等也各不相同，只有将启动权授予每一个缔约国而不是只有“两名主席、四名副主席和两名报告员组成”的缔约方主席团决定，才能避免少数国家将自身关切凌驾于他国之上，保障处境脆弱者、土著人民和生活在脆弱环境或地区（例如同时面临多重威胁的小岛屿发展中国家）人民的真实需求能够得到考虑。

　　（二）决策商议程序

　　执行机关决定启动决策机制后，缔约方主席团应当汇总缔约国提出的案文，交由协商机制讨论。协商机构可以参照世贸组织的“绿屋会议”，充分发挥非正式磋商机制的灵活性，在正式表决之前为促进缔约国达成一致提供协商和谈判的平台。世贸组织的非正式磋商机制具有有效提高决策的整体效率等优点，但也存在透明性、民主性和公平性不足等问题，例如将发展中国家、尤其是最不发达国家排除在非正式磋商会议之外。在这些潜在问题上，一方面WHO CA+预稿在设计中就已经注意到了排他性的问题，因而其第21条在协商机构的组成人员方面不仅囊括了各缔约方代表，还包括联合国及其专门机构和相关机构的代表、其他非缔约国但系后者成员国或观察员代表以及缔约方会议接纳的利益攸关方代表。另一方面，为了在尽可能获得广泛、公平和公正的意见的同时，不过分拉低决策商议的效率，还可以增加以下三项机制。第一，构建联盟、议题集团和代理人机制（Coalition, Issue Platforms and Proxies）。发展中国家、尤其是能力和资源有限的脆弱发展中国家，可以通过参加联盟的形式提高其谈判实力，从而集中谈判资源、增强话语权，并减少谈判方向、避免破坏性的极端立场。第二，确立群体声明制度。非缔约国以及其他利益攸关方的意见和建议虽然能够在一定程度上反映各国人民的普遍需求，但是其毕竟不承担公约义务，因此鼓励其提出群体声明既符合权责统一的基本法理，也能够防止其参与不产生实际意义甚至严重阻碍协商机制的效率。第三，设置协商机构主席。协商机构主席作为谈判的中间人，有义务了解、收集、总结各方的诉求，从中调停、斡旋、协商，推进缔约国之间的共识以及缔约国与其他利益攸关方之间的共识，在适当时机通过主席案文的方式提出各方可能接受的方案。

　　决策商议程序中应当确定专家论证制度。之所以将专家论证制度设置在这一阶段，主要是为了保障非正式磋商的质量，防止明显不合理的议案的提出，避免浪费制度资源和卫生资源。因此，专家论证程序应当在缔约方主席团汇总议案之后，非正式磋商开始之前。缔约方主席团在汇总案文的过程中，对于哪些案文属于协商机构讨论的范围，只有能力做形式上的判断。案文内容本身是否科学合理，应当是非正式磋商的前提条件。既然缔约方主席团不能对此作出判断，那么增设专家论证制度就尤为必要。专家论证制度是大流行公约决策机制与世贸组织决策机制的重大差别之一。因为国际贸易以一般人的理性就足以作出切合实际的判断，而公共卫生则不能完全委诸一般理性人，而是需要基于科学和证据来评价决策可行性。例如，假设某个缔约国提出应当通过一项获得国际援助的议案，以支持其开发艾滋病疫苗，而其提出的研发方案又显然是已经被证明不可行的，那么这样的议案就缺乏继续深入讨论的价值。对于具有相当可行性的议案，专家组应当作出通过审查的决定，并交由缔约方主席团提交协商机构讨论；对于可行性不足或者完全不可行的议案，应当作出不通过审查的决定，并向提案的缔约国说明事实和理由。缔约国对专家论证决定不服的，可以向缔约国主席团申请重新组织专家，再次作出认定。

　　（三）决策表决程序

　　决策商议程序结束后，决策机制应当进入决策表决程序。协商机构主席认为缔约国之间已经就案文基本达成了共识，可以交付缔约国会议表决的，应当终止决策商议程序，并向缔约方会议提交决议草案。WHO CA+预稿虽然没有将协商一致和无法协商一致时的投票表决规定为表决的原则，但是其第29条关于WHO CA+的修正、第31条关于WHO CA+的制定等都明确提出“应尽一切努力以协商一致方式达成协议。如为谋求协商一致已尽了一切努力，仍未达成协议，作为最后的方式，该议定书应以出席会议并参加表决的缔约方三分之二多数票通过。”世贸组织是世界上第一个在其基础协议，即《马拉喀什建立世界贸易组织协定》中将“协商一致”作为基本决策方式，并正式制度化，作出详细、可操作定义的国际组织。在实践中，协商一致为世贸组织决策机制充分展现成员立场和偏好，消除成员间的分歧，避免公开场合的对抗，最终达成具有法律约束力的决策提供了有力的制度支撑。因此，在大流行公约决策表决程序中，有必要借鉴世贸组织的有关做法，以“协商一致+投票表决”的方式达成决策决定。

　　决策决定作出后，应当定期进行事后评估与调整。WHO CA+预稿第23条对评估和审查作了规定：“治理机构应建立一个机制，在WHO CA+生效三年后，按照治理机构确定的方式，每隔三年对WHO CA +的相关性和有效性进行评估，并建议纠正措施，包括酌情修正WHO CA+文本。”相关性和有效性评估对象应当包括新法制定、公约的解释和适用的决策，而纠正措施不应局限于对公约本身的修正，如果公约条文本身不存在问题，而是公约适用所产生的问题，那么纠正措施的对象还应当包括决策的修改和废除。对于三年的期间规定尽管适用于一般情形是合适的，但是对于大流行期间一些需要及时调整的事项仍然是不足的。因此，应当增加有关大流行期间评估和审查的特别规定，允许治理机构召开特别会议对涉及该大流行病的有关决定进行评估。由于评估对于科学和证据的要求更甚于商议，故同样应当设置专家论证制度，为科学决策提供制度保障。

结语

　　WHO CA+预稿能够将世卫组织有关大流行预防、防范与应对的有关国际文件中已有的符合全人类共同利益的制度统合起来，并由此创设国家的一般义务和具体义务，这对于一贯以技术化为导向的工作方式而言不得不说是一个巨大的进步。然而，要想让这些国家义务得以履行，而不是沦为一纸具文，程序的建构有着不亚于实体法的重要意义。在程序法规范的设计中，体现程序的正当性，实现科学性与及时性的平衡，并且融入人类卫生健康共同体理念，尤其是其中的共商共建共享原则，或许才是摆脱世卫组织技术手段依赖和信任危机，使各国为下一场大流行做好充分准备的关键。

END

作者：陈煜鹏（1994-），男，河南光山人，法学博士，华东政法大学中国法治战略研究院特聘副研究员，主要研究方向：公共卫生法、国际卫生法。

来源：《法学论坛》2023年第6期“特别策划·全球卫生法的中国方案”栏目

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